Docenti con figli fino a tre anni: il Tribunale distingue l’assegnazione temporanea dell’articolo 42‑bis da quella provvisoria e pone a carico dell’Amministrazione la prova delle esigenze eccezionali
Una recente pronuncia del Tribunale ordinario di Varese offre uno spunto di particolare nitidezza su una questione che, all’apertura di ogni anno scolastico, torna a impegnare gli uffici scolastici territoriali e, non di rado, le aule di giustizia. Si tratta della distinzione, talora non chiara nella prassi applicativa, fra l’assegnazione temporanea disciplinata dall’articolo 42‑bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, e l’assegnazione provvisoria propria del comparto scuola.
IL QUESITO
Sono docente con contratto a tempo determinato su posto di sostegno in una scuola lontana dalla mia famiglia. Ho una figlia di pochi mesi e il padre della bambina lavora nella provincia in cui abbiamo fissato la residenza. Ho chiesto l’assegnazione temporanea prevista dall’articolo 42‑bis del decreto legislativo n. 151 del 2001, anche in forma frazionata, su posti disponibili fino al termine delle attività didattiche. L’ufficio scolastico della provincia di destinazione mi ha risposto che non vi sono posti vacanti e che la mia esigenza sarebbe già tutelata dall’assegnazione provvisoria disciplinata dalla contrattazione integrativa, mentre l’ufficio della provincia in cui presto servizio non si è mai pronunciato. Vorrei comprendere se le due misure coincidano e se, di fronte a un diniego così motivato, sia possibile ottenere una tutela urgente dal giudice del lavoro.
LA RISPOSTA DEGLI AVVOCATI ALDO ESPOSITO E CIRO SANTONICOLA
Gentile Professoressa, gentile Professore,
L’articolo 42‑bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, rubricato «Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche», si rivolge al genitore con figli minori fino a tre anni di età che sia dipendente di una delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, disposizione che fra queste annovera espressamente «gli istituti e scuole di ogni ordine e grado». L’assegnazione può essere disposta, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, «subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione». L’eventuale dissenso, però, «deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali», e la risposta va comunicata all’interessato entro trenta giorni dalla domanda; la limitazione alle ipotesi eccezionali è stata aggiunta dall’articolo 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124.
La Corte costituzionale, con la sentenza 4 giugno 2024, n. 99, ha poi dichiarato l’illegittimità costituzionale del primo comma della disposizione nella parte in cui consentiva l’assegnazione soltanto a una sede collocata nella provincia o nella regione di lavoro dell’altro genitore, e non anche a una sede «ubicata nella stessa provincia o regione nella quale è fissata la residenza della famiglia». Muovendo dalla finalità dell’istituto, volto a favorire la ricomposizione dei nuclei familiari nei primissimi anni di vita dei figli, il Giudice delle leggi ha ritenuto quella restrizione irragionevole alla stregua dell’articolo 3 della Costituzione. Resta fermo il filtro del posto e dell’assenso; muta, però, l’orizzonte territoriale della domanda, che può oggi fondarsi, a scelta, sull’uno o sull’altro criterio.
Da questo impianto l’ordinanza varesina ha tratto due corollari operativi. Il primo riguarda il versante probatorio: per il Tribunale «è onere dell’Amministrazione scolastica provare concretamente la sussistenza di impedimenti all’accoglimento della richiesta di assegnazione», ostacoli che non possono ridursi a mere ragioni tecnico-organizzative. Il silenzio dell’ufficio di provenienza, che non ha espresso alcun dissenso motivato, e le motivazioni «generiche e non circostanziate» degli uffici di destinazione non sono perciò bastati, secondo il Giudice, a dimostrare i casi eccezionali richiesti dalla legge.
Il secondo corollario concerne il rapporto fra i due strumenti. Secondo il Tribunale, l’istituto dell’assegnazione temporanea «non è sovrapponibile a quello dell’assegnazione provvisoria, benché anche quest’ultima possa prestarsi a soddisfare le medesime esigenze di unitarietà del nucleo familiare del minore in tenera età». Diversi ne sono i presupposti oggettivi, perché la prima richiede un posto vacante e disponibile e può protrarsi fino a un triennio, mentre la seconda, che l’articolo 475 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 riferisce a cattedre o posti disponibili per l’intero anno scolastico, ha orizzonte annuale; e diversi quelli soggettivi, poiché l’articolo 42‑bis guarda specificamente ai figli fino a tre anni, mentre la precedenza contrattuale, come rileva l’ordinanza, considera anche i figli che compiono sei anni nell’anno del movimento. Ne discende, a nostro avviso, che la disciplina pattizia non esaurisce la tutela apprestata dalla legge.
Sul requisito del posto, il Tribunale di Varese ha fatto propria la tesi della ricorrente secondo cui, proprio perché l’assegnazione ha natura temporanea e può essere fruita anche per periodi frazionati, sono utili non soltanto i posti privi di titolare, ma anche le disponibilità temporanee, ivi comprese quelle destinate alla stipula di contratti a tempo determinato fino al 30 giugno. Si tratta di un approdo cautelare che non può presentarsi come regola definitiva, ma offre un argomento non trascurabile contro i dinieghi fondati su una nozione più rigida di vacanza.
Quanto alla tutela urgente, lo strumento è il ricorso ai sensi dell’articolo 700 del codice di procedura civile. Il Giudice ha ravvisato il fumus boni iuris nella ricostruzione appena esposta e il periculum in mora nel rischio che la minore resti privata della figura materna e del suo accudimento proprio nei primi mesi e anni di vita, profilo sul quale l’Amministrazione nulla aveva argomentato.
Occorre dirlo con chiarezza: l’ordinanza è un provvedimento cautelare del giudice monocratico, per sua natura reclamabile al collegio ai sensi dell’articolo 669‑terdecies del codice di procedura civile, e la sua autorità, a norma dell’articolo 669‑octies, nono comma, del medesimo codice, «non è invocabile in un diverso processo»: il provvedimento non può, dunque, essere fatto valere in altri giudizi né consacra, da solo, un orientamento nazionale. Il tenore letterale della norma, secondo cui il genitore «può essere assegnato», esclude peraltro una pretesa automatica, dovendo l’interesse familiare bilanciarsi con il buon andamento dell’amministrazione presidiato dall’articolo 97 della Costituzione; bilanciamento che, dopo la novella del 2015, pende però verso la tutela della genitorialità, sicché il silenzio dell’ufficio di provenienza non vale a surrogare la motivazione che la legge esige per il dissenso.
Chi intenda avvalersi della misura farà bene a documentare l’età del figlio, il luogo di lavoro dell’altro genitore o la residenza della famiglia, la data della domanda e le disponibilità esistenti nella provincia o nella regione richiesta. Quanto ai rapporti a termine, la lettera della norma non li distingue da quelli a tempo indeterminato, e l’ordinanza, senza che la questione fosse stata sollevata, ha ritenuto sussistenti i requisiti soggettivi in capo alla docente «con incarico di supplenza»; il suo contratto, tuttavia, era stato stipulato anche ai sensi dell’articolo 5, commi 5 e seguenti, del decreto-legge 22 aprile 2023, n. 44, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 giugno 2023, n. 74, nell’ambito della procedura che sui posti di sostegno prelude alla conferma in ruolo, sicché l’estensione del principio alle supplenze ordinarie non può darsi per acquisita. La scelta fra l’interlocuzione con l’amministrazione, la tutela cautelare e il giudizio di merito rientrano nella valutazione della singola posizione.
I docenti e il personale ATA, con contratto a tempo indeterminato o determinato, genitori di figli fino a tre anni di età, la cui istanza di assegnazione temporanea ai sensi dell’articolo 42‑bis del decreto legislativo n. 151 del 2001 sia stata respinta o sia rimasta senza riscontro, possono sottoporre la propria posizione allo Studio Legale Esposito Santonicola con un messaggio scritto o vocale su WhatsApp al numero 366 18 28 489.
La valutazione del caso concreto sarà formulata dagli Avvocati Aldo Esposito e Ciro Santonicola esclusivamente all’esito dell’esame della documentazione individuale, nel rispetto del principio di veridicità e correttezza dell’informazione professionale. Nessun esito processuale può essere garantito in anticipo. Le considerazioni svolte nella presente rubrica hanno carattere generale e divulgativo e non costituiscono parere legale.